Toplumsal yaşamı alt üst eden ama bir o kadar da demokratik toplum düzenini, insan haklarını derinden etkileyen sorunlar yargı eliyle yaratılamaz. Adalet ve hukuk haksızlıkları onarır, hukuksuzluk yaratmaz, yaratmamalıdır.
Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlaline dönüştürülen “tutuklama” tedbir olmaktan çıkmış, cezalandırma aracı olarak toplumda derin izler bırakan travmalara dönüşmüştür.
Kişinin özgürlüğü ne zaman, hangi hallerde, neden ve nasıl kısıtlanabilir? Zor kullanıcı iktidar için her “tutuklama” kararı; meşru, hukuka ve kanuna uygun mudur?
Yanıtlar Anayasa ile verilebilir.
Kişinin temel hak ve özgürlüklerinin kısıtlanması hakkındaki temel ilke “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlıklı Anayasanın 13. Maddesinde açıklanmıştır. “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”
Anayasa’nın “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasına göre "Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” ve bu maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi aynen şöyledir: “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.”
Ceza Muhakemesi Kanununda gösterilen koşulara bağlı kalarak kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar kanunda sınırlı olarak sayılmıştır. Tutuklama için “kanuni dayanak” olmalıdır; olmazsa olmaz. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının kısıtlanması, ancak ve ancak Anayasa'nın 13. Maddesi ve 19. Maddesinde belirlenen durumlardan “herhangi birinin varlığı hâlinde” söz konusu olabilir. Aksi hakkın ihlalidir.
Tutuklama kararlarının hukuka uygunluğunun test ölçüsü nedir? Tutuklama kararı, Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçütlere uygun mudur? Öncelikle kanun tarafından öngörülmüş müdür? Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmakta mıdır? Tutuklama ölçülülük ilkesine uygun mudur? Başka bir yorumla, tutuklama kararı verilmesi zorunluluk mudur, son çare olarak mı başvurulmuştur?
Anayasa Mahkemesi önüne gelen bireysel başvurularla ilgili verdiği birçok kararında “ölçülülük” ilkesi şöyle belirlemiştir: “Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir”.
O zaman tutuklama tedbirinin, isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olması aranacaktır. Ceza Muhakemesi Kanuna göre işin önemi; verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması hâlinde tutuklama kararı verilemez.
Tutuklama kararının ölçülü olduğunu kabul edebilmemiz için CMK ile tutuklama tedbirine alternatif olarak getirilmiş olan diğer koruma tedbirlerinin yetersiz kalması gerekir. Tutuklama tedbiri yerine kişinin temel hak ve özgürlüklerine daha az etkisi olan ve sınırlandırma getiren “adli kontrol yükümlülükleri” ulaşılmak istenen meşru amaç bakımından yeterliyse; tutuklama kararı verilmemelidir.
Tutuklama kararı ancak "suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler" için verilebilir. Bir diğer anlatımla; kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunması ön şarttır. O halde, somut olayın kendine özgü şartlarına göre değerlendirilmek üzere suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. Gerekçe, bu nedenle çok önemlidir. Nitekim CMUK’ta tutuklama kararlarında kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedenlerinin varlığı ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterileceği açıkça belirtilmiştir. Tutuklama kararı verilmesi ve devamı için yargıçların ve mahkemelerin “takdir” hakkı vardır. Ama bu takdirlerinde haksızlık yapılıp yapılmadığının veya “takdir aralığının” aşılıp aşılmadığının denetimi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Asıl olan Anayasanın düzenlemesidir.
AYM, tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığını ve kararın ölçülülüğünü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan "suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti" bulunup bulunmadığına bakmaktadır. Anayasa Mahkemesi, somut olay incelemesinde "suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin soruşturma makamlarınca yeterince ortaya konulamadığı” durumlarda tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının, tutuklamanın ölçülü olup olmadığının ayrıca incelenmesine gerek görmemektedir. Çoğunlukla bu durumda Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında verilmiş olan “tutuklama” kararı nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermektedir.
Örneğin Erdem Gül ve Can Dündar (B. No: 2015/18567, 25.2.2016) kararında haklarında tutuklama kararı verilen “…başvurucular hakkında soruşturma başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından sonra tutuklama tedbirinin uygulandığı tarihe kadar geçen yaklaşık altı aylık sürede soruşturma makamlarının suça konu edilen haberler dışında hangi delile ulaştıklarının ve dolayısıyla tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden "gerekli" olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılmaması hususu” dikkate alınmış ve başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
İlk tutuklama kararından itibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamaya ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konması gerekir. AİHM'e göre “ilk tutuklama için yeterli görülen makul şüphenin varlığı, elde edilen deliller ve somut olayın kendine özgü koşulları da dikkate alındığında olaylara dışarıdan bakan, tamamen objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller, objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde gözlemcide kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olayda makul şüphe vardır. Diğer bir ifade ile inandırıcı neden ya da makul şüphe, suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını gerektirmektedir.”
Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında bir hususun altını çiziyor: “…şüpheli veya sanığa isnat edilen eylemlerin ifade, basın ve sendika özgürlükleri ile siyasi faaliyette bulunma hakkı gibi demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler kapsamında olduğu hususunda ciddi iddiaların bulunduğu veya bu durumun somut olayın koşullarından anlaşılabildiği hâllerde tutuklamaya karar veren yargı mercilerinin kuvvetli suç şüphesini belirlerken daha özenli davranmaları gerekir. Buradaki özen yükümlülüğüne riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir”.
Yargıda “özen yükümlülüğü” sorgulanması gereken bir yükümlülüktür. Keyfiliği önler.
Uygulamada “tutuklama” kararlarının çoğu kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkın ihlaline neden olan kararlardır. Öyle ki; tutuklanıp tutuklanmamak kişinin suçlu olup olmadığının göstergesi olarak kabul edilmekte, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” ilkesi yok sayılmaktadır. Tutuklu kişi hakkında tahliye kararı verildiğinde, kamuoyunda yaratılan algıya göre ceza davası bitmiş gibi kabul edilmektedir. Tahliye kararı beraat kararı olmadığı gibi, tutuklama kararı da kişinin suçunun sabit olduğunu göstermez.
Bu iki algıya göre tutuklama tedbirinin kamuoyunda bıraktığı izlenime bakıldığında tutuklamanın hukuksuzluğu ve kanuna aykırılığının dahi; ne yazık ki benimsendiğini gösteriyor. Çünkü verilen “tahliye” kararı ile adaletin sağlandığı sanılıyor. Oysa daha başında ileri sürülen iddianın ve buna bağlı olarak verilen tutuklama kararının “adaletsizliği” ve hukuka aykırılığı unutuluyor, unutturuluyor. Tutuklama tedbirinin hukuka aykırılığının bile böylece kabul edildiğini ve içselleştirildiğini gösteren bu ciddi olgular; yargı eliyle toplumda yaratılan travmadır. Tutuklama uygulaması travmanın sadece bir örneğidir.
Godot’yu beklerken anlaşılan anlamsızlıklar gibi; beklemekle adalet ve hukuk gelmiyor.
2017’den geriye; zor kullanıcı iktidarın ve onunla birlikte yargının yarattığı travmalar, endişeler, hukuksuzluklar, rahatsızlıklar ve adaletsizlikler kaldı ve çoğalarak sürüyor…Demokratik hukuk devletinin yoksulluğunda yaşanan toplumsal travmaların tümüne karşı parlamento dışı muhalefetin yoksulluktan kurtulması ve güçlenebilmesi için; yeni yılda geçen yıl olduğu gibi, herkese rahatsızlıklar diliyorum.
