Nokta Dergisi’nin 2 Kasım 2015 tarihli sayısının kapağındaki takvim yaprağında yazılı “Türkiye iç savaşının başlangıcı” cümlesi ve “Çatışmalı Dönem” başlıklı dergide yer alan yazı nedeniyle Nokta Dergisinin Genel Yayın Yönetmeni Cevheri Güven ve sorumlu yazı işleri Müdürü Murat Çapan hakkında tutuklama kararı verilmiştir.

Başkaca bir sayı vermeksizin ve tartışmaya girmeksizin;  Türkiye’de yaptıkları yayından dolayı ve sadece gazetecilik faaliyeti nedeniyle haklarında tutuklama kararı verilmiş iki gazeteci bulunduğu yadsınamaz bir gerçek olarak ortadadır. İstanbul 8. Sulh Ceza Mahkemesinin 3 Kasım 2015 tarihli kararında ( 2015/444 Sorgu no) Derginin kapağı ve içinde yer alan yazıda geçenler özetlenmiş ve “tutuklama” gerekçesi şöyle oluşturulmuştur:

“ … halen Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı olan RECEP TAYYİP ERDOĞAN’ın askeri kıyafet, elinde pimi çekilmiş el bombası ve başında miğfer olduğu halde resminin basılmak suretiyle Türkiye’de 7 Haziran – 1 Kasım seçimleri arasında yaşanan olayların kaos ve savaş ortamı olarak gösterildiği, bunun sorumlusunun başta Cumhurbaşkanı olmak üzere devlet yetkililerinin olduğunun belirtildiği, silahlı terör örgütü olduğu, yargı kararları ve uluslar arası kabul görmüş örgütlerin eylemlerinin ise isyan olarak değerlendirildiği, bu isyanlarında sorumlusunun yine bu yetkililerinin baskısı olduğunun belirtildiği, ayrıca yazı içeriğinde siyah spotla “Hayatı ideme seti” başlığı altında çatışma ortamında ısı yalıtımlı battaniye, yiyecek yığınağı, su temizleme tabletleri, parakort ip, sapan, testere, bıçak ve ateş yakmak için malzeme bulundurulması gerekenler olarak belirtilerek adeta ülkede fiili savaş çıkmış algısının oluşturulduğu,

bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut eylem çağrısının mevcut olduğu,

içeriğin basın özgürlüğü ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, Basın Kanunun 11. maddesine göre her iki şüphelinin de sorumluluğunun bulunduğu,

şüpheli savunmaları ve dergi içeriğine göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin mevcut olduğu,

her ne kadar dergi hakkında toplatma kararı ve üç adet linkte yer alan dergi içeriğine erişimin engellenmesine karar verilmiş ise de sosyal medya ortamında olayın üzerinden zaman geçmiş olması nazara alındığında dergi içeriğinin birçok kişi tarafından paylaşıldığı,

3 adet linke erişimin engellenmesi yoluyla bu içeriğe erişimin engellenemeyeceği, dolayısıyla somut çağrı ve tehlikenin devam ettiği, atılı suç, öngörülen ceza miktarı, eylemin kamu düzeninin bozulmasına yönelik olup suç vasfının şüpheliler aleyhine Türk Ceza Kanunun 313/1 maddesinde öngörülen suçu oluşturma ihtimalinin bulunması dikkate alındığında tutuklama tedbirinin orantılı olacağı anlaşıldığından…”

gazetecilerin tutuklanmalarına karar verilmiştir.

Kararda anlaşıldığına göre her iki gazeteci için Savcılığın tutuklama isteği Türk Ceza Kanunun 214/1 ve 2. fıkralarına dayandırılmış. Gazeteciler için suçlama, suç işlemek için tahrikte bulunmaktır ve cezası altı aydan beş yıla kadar hapistir (TCK 214/1). Halkın bir kısmını diğer bir kısmına karşı silahlandırarak birbirini öldürmeye tahrik eden kişinin işlediği suçun cezası ise 15 yıldan 24 yıla kadar hapistir (TCK 214/2).

Ancak Sulh Ceza Yargıcı suç vasfının değişme ihtimali bulunduğunu ve suçun TCK’nin 313/1 maddesi olabileceği görüşündedir. Yargıcın kanaatine göre, eylem kamu barışına karşı suç işlemek değildir. Yayınlanan haberin ve Dergi kapağının Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine dair suç olabileceği kuvvetli bir ihtimaldir. Yani suç, halkı Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı bir isyana tahrik etmektir. Cezası onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapistir. Eğer Hükümete karşı silahlı isyan gerçekleşirse ceza 20 yıldan 25 yıla kadar hapis olacaktır (TCK.313/2).

Savcılığın suç vasfının tayini ve tutuklama isteme gerekçesi ile Sulh Ceza Yargıcının tutuklama gerekçesi birbirinden farklıdır. Ortak görüşleri ise gazetecilerin tutuklanmasıdır.

Hakkında toplatma kararı bulunan ve toplatılan ve dağıtımı ve satışı yapılmayan bir dergide yer alan haber ve kapak için “silahlı isyana tahrik” suçlaması ileri sürülmüştür. Web sayfalarında yapılan yayınların erişimi engellense bile, sosyal medyaya bu yayının içeriğine ulaşmanın engellenemeyeceği ve geçen zamandan dolayı birçok kişi tarafından paylaşıldığı için “somut tehlike” ve “çağrının” devam ettiği ve bu nedenle “kamu düzeninin” bozulacağı karar gerekçesine yazılmıştır.

Yazılı basını düzenleyen Basın Kanununa göre dergi Genel Yayın Yönetmeni ve Sorumlu Yazı İşleri Müdürünün durumunu belirlemek gerekirken, yayınla ilgili erişimin engellenmesi kararı verilmiş olmasına rağmen sosyal medyada yayının engellenemeyeceğinden bahisle tutuklama kararı verildiği gerekçeden anlaşılıyor. Yazılı basına ve onun kanununa, internet ortamındaki yayınlar hakkındaki başka bir kanuni düzenleme gerekçe oluyor. Basın Kanununda toplatma kararı verilmesi için kanuni bir düzenleme yoktur. Hatta 31.12.2011 tarihine kadar mahkemeler tarafından verilmiş toplatma kararlarının hükümsüz sayılacağı hakkında Basın Kanunda Geçici Madde 3 düzenlemesi bile vardır. Toplatma kararı verilmesine olanak sağlayan yasal düzenleme kaldırılmıştır. Sadece el koyma ile dağıtım ve satış yasağı hakkında 25 inci maddede sayılan suçlarla ilgili istisnai düzenleme vardır. Fiilen dağıtımı engellenen ve satılmayan bir dergi için ve bu dergideki haberler hakkında erişimin engellenmesi kararının verilmiş olmasına rağmen hala “somut tehlikenin” nasıl var olabildiği ve tutuklama için nasıl kuvvetli delil oluşturduğu ise şüphelidir.     

Somut “çağrının” yayını yapılamayacak bir yayınla ve okuyucusuna ulaşmamış olarak nasıl devam ettiği belli değil. Somut eylem çağrısının yapıldığı hakkındaki soyut iddia; tutuklama kararı verilebilmesi için Ceza Muhakemesi Kanununun Madde 100’de aranan “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren”  somut delil olarak nasıl kabul edilebilir? El konulan yayın delil ise eğer gizlenebilir mi veya değiştirilebilir mi? Gazeteciler, kaçar mı?

Aynı yazıyı, aynı kapağı farklı şekilde ve gazeteciler lehine değil aleyhe yorumlamak suretiyle “tutuklama” kararı verilmesinin daha orantılı olacağını kabul eden hukuksal yaklaşım adaletli midir?    

Basın özgürlüğü kullanılmak için vardır, hapse girmek için değil. Anayasa ve kanunlar ifade özgürlüğünü korumak için yazılmıştır. Haberler, yorumlar ve eleştiriler nedeniyle verilen tutuklama kararları insanların görüş edinme hakkı ile ifade özgürlüğünü sınırlandırır, hakkın özüne müdahaledir. Bu müdahale tutuklama tedbirini “koruma” tedbiri olmaktan çıkarır. Daha başından özgürlüğün kısıtlanması, adil yargılanma hakkının ihlalidir. Cezalandırmaya dönüşmesi demektir. Ne adalete, ne hakkaniyete uygun olmayan vasıf değişikliğine binaen tutuklama kararı verilmiş olması orantılı değil, aksine hukuka aykırıdır.  

Ceza Kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini korumaktır. Bu amaç, adalete uygun karar vermenin tek yoludur. Hatta ve hatta hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.  Gazeteciler, basın özgürlüğü hakkını kullanmışlardır. Bu hakkı kullanmak görevdir ve hukuka uygundur.

Ülkeyi gazeteciler için cezaevine çevirmek, korku ve endişe dolu bir hukuki düzen yaratmak mümkündür ama demokratik hukuk devleti olmanın gereği bu değildir. Hiç kimse sürekli ceza tehdidi altında tutulamaz. Temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamaz. Sınırlandırmalar ceza kanununun amaçlarına uygun olmalıdır. Kanuni sınırlandırmalar, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Bu ilkeye aykırı olmayan sınırlandırmalar hukuka uygundur. Hukuka ve kanunda yazılı sınırlandırmalara uymak koşuluyla özgürlükleri kısıtlamak kanunidir. Orantılık adına suçlamak ve cezalandırmak amacıyla özgürlükleri kısıtlarsanız, ölçülülük yok demektir.

Ölçülülük, hakların ve özgürlüklerin korunmasında gösterilmesi gereken duyarlılıktır.  

Özgürlüğün kısıtlanması kararları yerine, hak ve özgürlükleri koruyan anlayışın ölçülülük ilkesi olarak benimsendiği kararlar verilmelidir. Ceza hukuku insanların lehine ve yararına yorumlanmalıdır. Ancak böylece ceza adaleti sağlanabilir. Aksi halde sadece cezalandıran bir ceza hukuku yaratmış olursunuz.

Oysa çağımızda ceza kanunları cezalandıran değil kişilerin hak ve özgürlüklerini koruyan çağcıl bir ceza hukuku anlayışı ile adalet dağıtabilir ve ancak bu koşulla ayakta kalabilir. Aksi takdirde adalet çöker ve herkes altında kalır.