Çok kanlı terör eylemlerini gerçekleştirdikleri halde yakalanması mümkün olmayanlar milletvekili olarak dünyanın herhangi bir parlamentosunda üye olabilir mi?

Yakalanması mümkün olmadığına göre; olamaz.

Türkiye Cumhuriyeti'nin “devleti ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne” kasteden kişi milletvekili olur mu?  Kanunlar izin vermez, olamaz!

Terör suçlarından hakkında soruşturma ve kovuşturma bulunmasına rağmen yakalanamayan ve kırmızı bültenle aranan şahısların milletvekili seçilmesini sağlayan bir hukuk sistemi var mıdır? Yoktur, olamaz.  

Hatta böyle bir hukuk sistemi sayesinde yemin ederek milletvekilliği görevine başlamalarının önü açılan veya açılmış milletvekilleri var mıdır? Yoktur, olmamıştır.

Bu durumların hukuken isabetli olduğunu savunmak mümkün müdür?  Değildir!

Bütün bunları örnekleyerek “aksi takdirde” böyle olur diyerek “hukuki anlatı” gibi sunan “seçilmiş bir milletvekili hakkındaki soruşturma veya kovuşturmanın durmasının mümkün olmadığını örnekleyen ve serbest bırakılmayacağını ifade eden yargı kararı olabilir mi?

Olmaz veya olamaz denilemez; vardır ve olmuştur.

Ancak böyle bir aksi takdirde örneklemesi; anlatı değildir, hukuki anlatı hiç değildir.

Hukuki karşılığı yoktur, bilgisel adaletsizliktir.

Gelelim sonucu etkileyen bir hukuki anlatıya…

Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından verilmiş “yasama dokunulmazlığı hakkındaki kararında Anayasanın 83 ve 14. maddelerini birlikte yorumladı. 13.07.2023 tarihli kararıyla seçilmiş Milletvekili Can Atalay’ın “durma” ve “tahliye” kararı verilmesi isteğinin reddine karar verdi.

Yargıtay 3. Ceza Dairesine göre; Anayasanın 14’üncü maddesinde sayılan durumların yasama dokunulmazlığı kapsamının dışında olması için bulunması gereken şartların ne olduğu Anayasanın 83’üncü maddesinin 2. fıkrasında belirtilmiştir. Suçun Anayasanın 14. maddesinde sayılan durumlarla ilgili olması, suçun soruşturmasına seçimden önce başlanılmış olması, yetkili makamın durumu hemen ve doğrudan doğruya TBMM'ne bildirmesi gereklidir.

Hangi suçlar Anayasanın 14. Maddesindeki durumlara girer? Anayasanın 14'üncü maddesinde, bu suçların hangileri olduğu hakkında bir suç tanımı yapılmış, bir suç ihdas edilmiş veya birtakım suç tipleri gösterilmiş ve sayılmış değildir.

Yargıtay kararına göre; Anayasa 14. Maddede, “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak”, “insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunmak” ve “devletin veya kişilerin, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlamak” şeklinde bazı kavramlara yer vermiş ve genel bir çerçeve çizilmiştir.

Yani, Anayasa yapıcı hangi suçların Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamına gireceğine ilişkin somut bir niteleme yapmamıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi Anayasa koyucunun 14. madde kapsamına hangi suçların girdiğinin belirlenmesini bilinçli olarak yargı içtihatlarına bıraktığı görüşündedir. Anayasa koyucunun iradesinin, milletvekilinin, Türkiye Cumhuriyeti’nin varlığına kasteden bir faaliyette bulunduğu takdirde dokunulmazlıktan yararlanmaya devam etmemesi gerektiği kanaatindedir.

Acaba Anayasa Mahkemesi Anayasanın 14’üncü maddesindeki “durumlar” ibaresini nasıl yorumlamıştır?

AYM, Anayasanın 14. Madde içeriğindeki suçların yargı organlarının vereceği kararlarla anlamlı bir şekilde belirlenemeyeceği ve bu yüzden maddedeki düzenlemenin belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığını Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven hakkındaki bireysel başvuru kararlarında açıkça belirtmiştir.

Ancak Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa Mahkemesinin görüşü bu yönde olsa bile bu kararlara uymayacağını kararının daha başında ifade etmiştir.  

Böyle bir düşünüş hukuka, kanuna ve adalet ilkelerine aykırıdır.

Açıkça ifade etmemiz gerekir ki; Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararları sadece başvuruda bulunan kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğini değil; yapısal sorunların çözümlenmesi amacıyla hak ihlallerinin önlenmesi için verilmiştir ve dikkate alınması, benzer durumlarda uyulması gereken kararlardır.

Can Atalay’ın milletvekili olarak durumu; Ömer Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararlarına benzeyen emsal kararlardan sadece ikisidir. Aynı durumla ilgili kararlar olarak uygulanması gerekirken 3. Ceza Dairesi Anayasa Mahkemesi kararlarına uymamıştır.

Yargıtay 3. Ceza dairesi “Anayasa Mahkemesi'nin bir anayasa hükmüne yönelik inceleme ve denetleme yetkisinin şekil bakımından denetleme ile sınırlı olduğu, anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyip denetleyebildiği ve bireysel başvuru yoluyla meri anayasa normunun uygulanmasının ortadan kaldıracak veya işlevsiz hale getirecek şekilde bir karar vermesinin hukuken mümkün olmadığı…” kanaatindedir.

Hiç böyle bir durum yoktur. Bu anlatı, hukuki değildir. Seçilmiş milletvekillerinin “durma” taleplerinin niteliği ve Anayasa Mahkemesi kararlarının işlevi de bu değildir.

Hatta Yargıtay; Anayasa Koyucunun 14’üncü maddesinde boşluk bulunduğunu ve bu boşluğun bilinçli bırakıldığını ileri sürmektedir.  “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyete yönelen tehdidin ağırlığı ile orantılı olacak bir biçimde içtihatta süreklilik ve istikrar ilkeleri de gözetilerek” bu boşluğun doldurulmasından yanadır. Ve “yargı kararları ile doldurularak belirli hale getirilmesi ilgili anayasa normunun yürürlüğünün ve işlevinin korunması bakımından hukuk devletinin bir gereğidir.” demektedir. Böyle bir gerek yoktur; gereklilik başka bir kavramdır.

Bu görüşler hiçbir şekilde hukuka uygun olmadığı gibi hukuk devletinin gereği Anayasa Mahkemesi kararlarına uygun davranmaktır. Yetkisi olmadığı halde bir yargı organı anayasa mahkemesi gibi karar vererek “boşluk” doldurulamaz… Boşlukların içtihatlarla doldurulması gibi bir yol ve yöntem yoktur.

Hak ihlali ile anayasa normunun işlevini korumak; temel hakkın ihlalidir.

Yasa yapmak yasama organının görev ve yetkisindedir, yargıya ait bir görev değildir.

Yargı, yargılama yapar, hüküm verir. Boşluk doldurmak gibi bir işlevi yoktur.

Yasada düzenleme yoksa karar vermek başka şeydir; boşluğun “içtihatlarla doldurulması gerekir anlayışıyla” karar vermek başkadır.

Yargıda içtihat yaratabilirsiniz. Ama kendinizi ne yasama ne yürütme organı yerine koyarak içtihat yaratılamaz, boşluk doldurulamaz.   

Yargıtay 3. Ceza Dairesi; Anayasa'nın 14. Maddesinin, Terörle Mücadele Kanunu’nda gösterilen “terör suçları” ile Türk Ceza Kanunu’nun 302, 307, 309, 31I, 312, 313. 314, 315 ve 320’nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçların Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varmıştır.

Yargıtay 3 Ceza Dairesi sonuç olarak “ Sanığın üzerine atılı cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçunun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında yer alması ve soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması dikkate alındığında Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağı kanaatine varılmakla yargılamanın genel usul hükümlerine göre devam etmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış” olduğundan şartları oluşmadığı gerekçesiyle Şerafettin Can Atalay hakkında yargılamanın durması ve tahliyesine ilişkin talebini reddetmiştir.

Hatta 3 Ceza dairesi şöyle bir görüşe sahiptir: “Aksi takdirde Türkiye Cumhuriyeti'nin devleti ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne kasteden pek çok kanlı terör eylemini gerçekleştirdikleri için haklarında yukarıda sayılan mutlak terör suçlarından soruşturma ve kovuşturma bulunup yakalanması mümkün olmayan ve kırmızı bültenle aranan şahısların milletvekili seçilmesinin ve yemin ederek göreve başlamalarının önü açılır ki bu durumun hukuken isabetli olduğunu savunmak mümkün değildir.”

Demek durma kararı verilirse, milletvekili cezaevinden salıverilirse; böyle olacakmış!

Bu görüş varsayımdır, kabul edilemez. Ama nasıl düşünüldüğünün, Anayasanın ve kanunların nasıl yorumlandığının vahim bir göstergesidir. İnsanların niyetlerinin böyle olabileceğini kabul eden, herkesi suçlu ve terörist kabul eden, kanlı terör öylemi gerçekleştiren olarak kabul eden böyle bir anlayış “hukuki anlatı” değildir.  

Avukat Can Atalay temel hak ve özgürlüklerini kullandığı için ve seçildiği için suçlanamaz.

Ne teröristtir ne eli kanlı katildir ne de kırmızı bültenle aranandır!

Suçun istisna olduğuna ve yasama dokunulmazlığına uymadığına dair karar vermek mümkündür; ancak aksi takdirde diyerek herkesin temel hak ve özgürlüklerinde ortaya konan yorumun “içtihat” olabileceğini kabul etmek bir yanılgı olarak hukuki bir anlatı olmadığını bir yana bırakın bir “anlatı” dahi değildir.  

O halde hatırlatmak gerekiyor…

“Anayasa’nın 67. maddesinde seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasî faaliyette bulunma hakkı güvence altına alınmıştır. Çoğulcu demokratik rejimlerin vazgeçilmez unsurları olarak kabul edilen siyasi partiler, milli iradenin oluşumu, anayasal rejimin işleyişi, siyasal düzeninin varlığı için belirleyici rol oynayan kuruluşlardır. Parlamenter demokraside halk ile yönetim arasındaki bağlantıyı ve parlamentonun siyasi meşruiyetini, demokratik usul ve esaslara göre belirlenen seçimler aracılığıyla halkın temsilcisi olarak seçilen milletvekilleri gerçekleştirirler.” (Paragraf 127) [i]

Daha net ifade edelim: "Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar" ibaresi, Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrasındaki “yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları” sadece yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.

Dolayısıyla; hangi suçların bu kapsamda görülüp yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında tutulacağını Anayasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan genel ifadeler üzerinden belirlemek de güçtür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin yargı organlarınca belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayarak anlamlı bir şekilde yorumlanması ve buna uygun bir karar verebilmeleri mümkün görünmemektedir.[ii]

Kısaca; seçilmiş bir milletvekili görevi süresince hiçbir şekilde tutulamaz, tutuklanamaz, sorgulanamaz ve yargılanamaz ilkesi anayasal bir korumadır.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi Anayasa Mahkemesine ait olan bir yetkiyi kullanamaz.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi Anayasa Madde 148’i yeniden okumalıdır. Yorumunda daha titiz davranmalı, “belirlilik ilkesi” bakımından görüşlerini gözden geçirmeli ve Anayasa Mahkemesinin görev ve işlevi hakkındaki siyasi iktidara ait söylemlerinden vazgeçmelidir.

Çünkü; bireysel başvurunun etkili bir hak arama yoludur. Hukuk siteminin daha az ihlale neden olacak şekilde iyileştirilmesine yol gösteren Anayasa Mahkemesi kararlarına uyulmalıdır. Bu kararlar nitelik olarak yapısal yasal sorunların giderilmesine yardımcıdır, yasa yapıcının önünü açar ve hak ihlallerinin önlenmesine yarar.

Bu gerçeğin Yargıtay tarafından bilinmesi ve kabulü hukukun gerekir.

O halde bireysel başvuru yoluyla verilen kararlar bakımından Anayasa Mahkemesinin görev ve işlevini yorumlamakta hatalı bir tutum içinde olan Yargıtay 3. Ceza Dairesi Anayasa Mahkemesi kararlarına uymalıdır. Tekrar tekrar hak ihlali kararı verilmesine neden olmamalıdır.

Anayasanın 83. ve 14. maddesinin yorumu Anayasa Mahkemesine aittir.  

Seçilmiş milletvekilinin yasama dokunulmazlığının bulunup bulunmadığının yargı organlarınca tespit edilebileceğine dair kanuni ve Anayasal bir düzenleme yoktur. Yapısal bir boşluk vardır. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği hakkında yargı organları tarafından yapılan ve/veya yapılacak yorumlarla kanunilik ilkesi gereği hukuken belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamak mümkün değildir.

Aksine bir durumda ise seçilmiş milletvekilinin Anayasa'nın 83. maddesinde koruma altına alınan yasama dokunulmazlığından faydalanamaması nedeniyle milletvekillerinin aynı zamanda Anayasa'nın 67. maddesinde yer alan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarına müdahale oluşturduğu ve temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmiş sayılacağı açıktır.

Temel hak ve özgürlükler kullanılmak için vardır. Anayasadaki kurallar uygulanmak ve temel insan haklarını korumak için yazılmıştır. Yargı kararı ile Anayasal kuralların uygulanması önlenemez, hak ihlali yaratılamaz; aksi takdirde temel haklar ihlal edilmiş olur.

Anayasa Madde 83/2 ve 67 madde uygulanmalıdır. Bu maddelerin uygulanmasında herhangi bir engel, bir sınırlandırma yoktur.

Yorum hak ve özgürlüklerden yana yapılmalıdır.

Aksi takdirde cümleleriyle başlayan örneklerinin ardında yatan düşünüşler; hukuki anlatının etik ilkelerine aykırıdır. Korku ve baskının artmasına neden olan görüşlerle hukuk uygunluk ve adalet yaratılamaz. Bilgisel adaletsizlikle hukuk yaratılamaz.

Hukuki anlatı otoritenin çıkarlarını savunmaz; insan haklarını korur.  

[i] Anayasa Mahkemesi Kararından (Başvuru No: 2012/1272 Tarih 4.12.2013)

[ii] AYM Genel Kurul Kararı. Ömer Faruk Gergerlioğlu. B. B. No: 2019/10634. Karar Tarihi 1.7.2021