Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Altuğ Taner Akçam v. Türkiye (Başvuru no 27520/07) Davasında verilen 25 Ekim 2011 tarihli kararıyla; eğer yasalar, ifade özgürlüğü hakkını kullanan herkesin sürekli soruşturma veya ceza davası tehdidi altında kalmalarına neden oluyorsa, böyle bir tehdidinin oluşmasına neden olan yasaların düşünce ve ifade özgürlüğünün ihlali anlamına geleceği kabul edilmiştir. (Kararın tamamı İHOPun http://www.ihop.org.tr adresinde yayımlanmıştır)
Başvuru sahibi Akçam, TCKnin 301. Madde hükümlerinin, Ermeni meselesi ile ilgili akademik çalışmaları bağlamında Türklüğe hakaret olarak sürekli bir kovuşturma tehdidi oluşturduğunu iddia ederek ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Akçam hakkında yapılan şikâyetler sonrasında Savcılıklar tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ve hakkında herhangi bir ceza davası açılmamıştır. Ama hakkında birden fazla soruşturma açılmış ve hiçbirisi ceza davasına dönüşmemiştir.
Acaba hakkında ceza davası açılmamış olan kişi, yasal düzenlemeden dolayı kendisinin yasanın tehdidi altında bulunması nedeniyle mağdur olduğunu ileri sürebilir mi?
AİHM sine göre herhangi bir kişi Sözleşmede yer alan haklarının ihlali nedeniyle mağdur olduğunu iddia etme hakkına sahiptir. Hatta somut bir uygulama önlemi olmadığı durumlarda bile, bir kişi ya tutum ve davranışını değiştirme ya da kovuşturmaya maruz kalma riskini göze alma durumunda bırakılıyorsa veya aynı kişi yasal düzenlemeden doğrudan etkilenebilecek bir gruba mensupsa o kişinin, bir yasanın haklarını ihlal ettiğini ileri sürmesi mümkündür.
AİHM, başvuru sahibinin, Ermeni nüfusla ilgili 1915 olaylarını araştıran bir tarih profesörü olduğunu dikkate almıştır. Akçam, Türkiyede hassas bir konu sayılan Ermeni meselesine ilişkin çeşitli kitaplar ve makaleler yazmıştır. Dolayısıyla, bu konuya ilişkin görüşleri nedeniyle kolaylıkla damgalanabilecek, dile getirdiği görüşlerden rahatsızlık duyabilecek aşırı milliyetçi kesimlere mensup kişilerin suç duyuruları sonucunda Ceza Kanununun 301. Maddesine göre hakkında araştırma veya kovuşturma yapılabilecek kesime mensup bir kişidir.
Bu durumu gözeten AİHMsi, başvuru sahibi 301. Madde kapsamında hakkında ceza davası açılarak mahkûm edilmemiş olsa bile, Ermeni meselesine ilişkin görüşleri nedeniyle aşırı uçlardaki kişilerce kendisi hakkında yapılan suç duyurularının bir taciz kampanyasına dönüştüğü ve kendisini bu hükme göre yapılan suçlamalara yanıt vermek zorunda bıraktığı görüşündedir.
Dolayısıyla, sözü edilen hüküm (TCK 301. Madde) henüz başvuru sahibi aleyhine uygulanmamış olsa bile, gelecekte böyle bir soruşturmanın başlayabilme olasılığının kendisinde stres, yakalanma ve soruşturulma endişesi yarattığı kabul edilebilir.
Başvuru sahibi gene aynı durum nedeniyle, 301. Madde kapsamında kovuşturmaya uğramamak için akademik çalışmalarında kendi kendini sınırlandırarak davranışını değiştirmek zorunda kalmıştır
Türk Ceza Kanununun 301. Maddesinde 29 Nisan 2008 tarihinde değişiklik yapılmış ve bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlanmıştır.
Bununla birlikte, Mahkemenin görüşüne göre, 301. Madde çerçevesinde büyük ölçüde keyfi veya haksız kovuşturmaların önlenmesine yönelik olarak Hükümetçe alınan önlemler yeterli güvence sağlayacak mahiyette değildir. Hükümet tarafından verilen istatistik bilgilere göre, halen savcılar tarafından 301. Maddeye göre başlatılan önemli sayıda soruşturma bulunmaktadır ve bunların gene önemli bir bölümüne Adalet Bakanlığı tarafından izin verilmiştir. Hükümetin ileri sürdüğüne göre, 8 Mayıs 2008 ile 30 Kasım 2009 tarihlerine arasında Adalet Bakanlığına 301. Madde uyarınca soruşturma yapmak için 1,025 izin başvurusunda bulunulmuş, bunlardan 80ine izin verilmiştir (toplam taleplerin yaklaşık %8i).
AİHMsine göre, yasa koyucunun belirli değerleri ve Devlet kurumlarını aşağılanmadan koruma ve bunların sürekliliğini sağlama amacı bir yere kadar kabul edilebilse bile, yargı tarafından yorumlandığı şekliyle Ceza Kanununun 301. Maddesindeki hükümler çok geniş kapsamlı ve muğlâktır ve bu niteliğiyle ifade özgürlüğü hakkından yararlanılması karşısında sürekli bir tehdit oluşturmaktadır.
Başka bir deyişle, hükmün ifade ediliş biçimi, kişilere, kendi fiillerini kontrol etme ve sonuçlarını önceden görme imkânı tanımamaktadır.
Bu hükme göre başlatılan araştırma ve kovuşturmaların sayısından da açıkça anlaşılacağı gibi
saldırgan, sarsıcı veya rahatsız edici sayılan herhangi bir görüş veya fikir savcılar tarafından rahatlıkla bir cezai soruşturma konusu yapılabilmektedir.
Yapılan yasa değişikliği ile TCKnin 301. Maddesine aykırılıktan dolayı açılacak soruşturmaların Adalet Bakanının iznine bağlanmasını AİHMsi, yasa koyucu tarafından 301. Maddenin yanlış uygulanmasını önlemek üzere getirilen önlem olarak kabul etmiştir.
Ancak yasal değişiklik getirilen böyle bir izin sistemin 301. Maddeden doğrudan doğruya etkilenme riskini ortadan kaldırıcı veya buna karşı koruma sağlayıcı güvenilir ve süreklilik taşıyan bir güvence ortaya koymadığını belirtmiştir. Çünkü zamanla ortaya çıkabilecek herhangi bir siyasal değişiklik Adalet Bakanlığının yorum tarzını da etkileyebilir ve keyfi kovuşturmalara yol açabilir. Dolayısıyla, Ceza Kanununun 301. Maddesi, AİHMsinin yerleşik içtihadının gerekli gördüğü hukuk kalitesini sağlamamaktadır; çünkü kabul edilemez ölçüde geniş tutulan ifadeler, olası sonuçlar konusunda öngörülebilirliği çok azaltmaktadır
Yukarıda ana hatları ile özetlenen AİHMsi kararına göre Sözleşmenin 10. Maddesi ihlal edilmiştir.
O halde sürekli açılan soruşturmalar, sürekli açılan ceza davaları, sürekli cezalandırma tehdidi yaratan yasaların kendisi ve ceza yasalarının bir maddesi daha başlı başına hak ihlali oluşturabilir
Bu tehdit varsa eğer, mutlaka bir ceza davasına ve mutlaka bir mahkûmiyete gerek yoktur.
Demek ki, TCKnun 301. Maddesi böyle bir maddedir ve yürürlükten kaldırılmalıdır.
