OHAL koşullarında yapılan seçimler insan hak ve özgürlüklerine zaten aykırıdır. Seçilme hakkını kullanan eşitler arasında yaratılan eşitsizlik ise ortadadır. Seçime katılma hakkını kullananlar sahip oldukları bu hak ve özgürlüklerini eşit olarak kullanmışlardır ama eşitler arasında bir aday tutukludur ve kişi özgürlüğü yoktur.
Tutuklu sanık olarak cezaevinden seçimlere katılan Cumhurbaşkanı adayı Selahattin Demirtaş ile diğer adaylar arasındaki böyle bir “eşitsizlik” acaba Anayasa Mahkemesi tarafından giderilebilecek midir?  
Seçimleri, seçme ve seçilme hakkını insan hakları bağlamında nasıl yanıtlayabiliriz?

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesine göre; “(1) Herkes doğrudan ya da serbestçe seçilmiş temsilcileri aracılığıyla ülkesinin yönetiminde yer alma hakkına sahiptir. (2) Herkes ülkesinin kamu hizmetlerine eşit biçimde girme hakkına sahiptir. (3) Halkın istenci yönetme yetkisinin temelini oluşturacaktır; bu istenç genel ve eşit oy esası ve gizli oy yahut buna muadil serbest oylama usulleri uygulanarak yapılacak periyodik ve dürüst seçimlerde ifade edilecektir” (Madde 21) (Ulusalüstü İnsan Hakları Belgeleri. Cilt 1. Gemalmaz, Semih)
1948 tarihli İHEB düzenlemesine göre herkes seçimler yoluyla ülke yönetimine katılma hakkına sahiptir. Genel ve eşit oy esası, serbest oylama, periyodik ve dürüst seçimler yoluyla yurttaşların kamu hizmetlerine eşit biçimde girme hakkı; en temel insan hakkıdır.

4 Kasım 1950 tarihli (AİHS) İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin tarafı olan devletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisinde yer alan hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlamak konusunda anlaştıkları, Sözleşmenin Başlangıcında yazılıdır. Yüksek Sözleşmeci taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşmenin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar. Çünkü devletlere düşen bu görev, insan haklarına saygı yükümlülüğüdür (AİHS. Madde 1).
18 Mayıs 1954 tarihinde İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesinin, Bu Sözleşmede Halihazırda Yer Alanlardan Başka Hakları ve Özgürlükleri Güvence Altına Alan Protokol No.1 yürürlüğe girmiştir.
AİHS / Protokol No.1 Madde 3 gereğince “Serbest Seçimlere Hak” ne demektir?

“Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde, makul aralıklarla ve gizli oy kullanılarak ve halkın görüşünü özgürce ifade etmesini temin edecek koşullar altında gerçekleştirilen serbest seçimler yapmayı taahhüt eder” (Madde 3).


AİHM, 1 No’lu Ek Protokolün 3. Maddesinde yer alan seçme ve seçilme haklarını sübjektif haklar olarak kabul ederek “mutlak haklar” kategorisinde değerlendirmemektedir. Devletler bu haklara sınırlandırmalar hatta “üstü kapalı sınırlamalar” getirebilir. Sözleşmeye taraf olan Devletler, 3. maddenin ilke olarak engel koymadığı durumlarda, yasal düzenlemeleriyle seçme ve seçilme hakkının sınırlarını belirlerler. Devletler bu yönde geniş bir takdir yetkisine sahiptirler, ancak 1 No’lu Ek Protokolde öngörülen gereklilikleri son olarak değerlendirme yetkisi AİHM’ne aittir (Bkz. 2 Mart 1987 tarihli Mathieu-Mohin ve Clerfayt Belçika, 1 Temmuz 1997 tarihli Gitonas ve diğerleri-Yunanistan, 2 Eylül 1998 tarihli Ahmet ve diğerleri – İngiltere, Labita-İtalya ve 11 Haziran 2002tarihli Selim Sadak ve Türkiye No. 2 kararları)
AİHM, Mathieu Mohin ve Clerfayt/Belçika davasında (02.03.1987, B. No, 9267/81) 1 No’lu Ek Protokolün 3. maddesinin tam demokratik siyasi rejimin ilkesel özelliklerinden birine vakfedildiğinibelirtmektedir. Bu nedenle söz konusu madde Sözleşme sistemi içinde çok önemli bir yere sahiptir.  Sözleşmenin Başlangıç bölümüne göre temel insan hakları ve özgürlükleri en iyi şekilde“etkili bir siyasal demokrasi” tarafından korunabilir. AİHM TBKP/Türkiye kararında (30.01.1998) temel insan haklarının sağlanması ve korunması için “etkili siyasal demokratik rejim” gerektiğine vurgu yapmıştır.
Serbest seçimler için “hak sahibi” olma hakkının sağlanmasında basının görevi kadar halkın bilgi alma ve görüş edinme hakkı neden önemlidir sorusuna yanıt verilebilmelidir. AİHM’sinin basın özgürlüğüne dair Lingens-Avusturya kararında yer alan görüş bu nedenle önemlidir.

 “41. Basın söz konusu olduğunda, bu ilkeler ayrı bir öneme sahiptir. Basının, “başkalarının itibarlarını korumak” gibi çizilmiş sınırları aşmaması gerekmekle birlikte, kamunun menfaatinin bulunduğu diğer alanlarda olduğu gibi, siyasi meselelerde de haber ve fikirleri iletmek, yine kendisine düşen bir görevdir. Sadece basının bu tür haber ve fikirleri iletme görevi yoktur; halkın da bunları edinme hakkı vardır (ayrıntılarda farklılıklarla birlikte yukarıda geçen Sunday Times Kararı, Seri A, No. 30, p. 40, para. 65). (…)

42. Dahası basın özgürlüğü, halka, siyasi liderlerinin düşünce ve davranışlarını görme ve onlar hakkında fikir oluşturma imkânı verir. Daha genel ifadeyle; siyasi tartışma yapma özgürlüğü, Sözleşme’nin her noktasına egemen olan demokratik toplum kavramının özünü oluşturmaktadır.” (Lingens – Avusturya, Başvuru no. 9815/82, 8 Temmuz 1986)
İfade özgürlüğünün bir kere daha tüm hak ve özgürlüklerin omurgası olduğunu gösteren AİHM kararına göre siyasi tartışma özgürlüğü temel hak ve özgürlükleri sağlamanın mihenk taşıdır. Sözleşmenin “her noktasına egemen olan demokratik toplum kavramının” özü budur ve Devlet bu hakkı sağlıyorsa demokratik hukuk devletidir. (Lingens-Avusturya Kararı Başvuru No. 9815/82. 8 Temmuz 1986)”
Bir diğer düzenleme ise Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 16.12.1966 tarihli Genel Kurulunda kabul edilerek 20 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe girmiş olan tarafı olduğumuz Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’dir.

Sözleşme Madde 2 ile temel haklar teminat ve koruma altına alınmıştır. Madde 2/1 gereğince “Bu Sözleşmenin tarafı her devlet kendi ülkesinde bulunan ve yargı yetkisine tabi olan bütün bireyler bakımından ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da diğer görüş, ulusal ya da sosyal köken, mülkiyet, doğum yahut başka statüler gibi herhangi bir türde farklılık gözetilmeksizin, bu Sözleşmede tanınan haklara saygı göstermeyi ve bunları temin etmeyi (güvence altına almayı) taahhüt eder.” Eğer mevzuatta yoksa veya öngörülmemişse her devlet kendi Anayasası ve bu Sözleşme hükümlerine göre Sözleşmede tanınan haklara işlerlik kazandıracak yasal düzenlemeleri yapmak ve diğer önlemleri almakla yükümlüdür (Madde 2/2). Madde 2/3’de ise etkili yargısal yola başvurma hakkını ve hak ihlallerinin giderilmesi yöntemlerini göstermektedir. (Age.Cilt II. Gemalmaz sayfa 97 ve diğer). 

BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 25. Maddesinde ise “seçme ve seçilme” hakları düzenlenmiştir.
“Her vatandaş, Madde 2’de belirtilen farklılıklar gözetilmeksizin ve makul olmayan kayıtlamalara tabi tutulmaksızın:
a)      Doğrudan ya da serbestçe /(özgürce) seçilmiş temsilcileri aracılığı ile kamusal işlerin yürütümüne katılmak;
b)      Seçmenlerin istençlerinin serbestçe/(özgürce) ifade edilmesini güvence altına alarak, genel ve eşit oya dayanan ve gizli oy kullanılmak suretiyle periyodik olarak yapılan dürüst/(hakiki) seçimlerde oy kullanmak ve seçilmek;

c)      Genel eşitlik koşulları altında, ülkenin kamu hizmetlerine girmek,
hakkına ve fırsatına/(olanağına) sahip olacaktır.

Bütün bu ulusalüstü düzenlemelere göre cumhurbaşkanlığına aday olan adayların hepsinin serbestçe/(özgürce) seçilmek ve oy kullanmak hakkını dürüst/(hakiki) seçimlerde birbirlerine eşit halde kullandıklarını söylemek mümkün değildir. Halkın görüşünü özgürce ifade etmesini temin edecek koşullar altında yapılmayacağı anlaşılan seçimler, hakiki/(dürüst) olmaktan uzaktır.  
Adaylardan birinin “tutukluluk hali” nedeniyle; temel haklarını kullanan eşitler arasında kanunlar ve yargı kararlarıyla yaratılan eşitsizlik apaçık ortadadır.

İç hukukumuzda kanun niteliğindeki ulusalüstü Sözleşmeler ve İnsan Hakları Evrensel Bildirisine göre farklılıklar gözetilmeksizin ve “makul olmayan kayıtlamalara tabi tutulmaksızın” yapılması gereken seçimlerde her vatandaşın seçme ve seçilme hakkı için acaba Anayasa mahkemesi ne diyecek?